CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

II. LEY APLICABLE A LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL ELECTRÓNICA

En este sentido, conviene recordar las dos posturas predominantes acerca del modo de regular las desavenencias surgidas por el uso de Internet, una primera que se decide por la creación de una normativa material específica, ad hoc, que según sus defensores se justifica ante la obsolescencia del derecho tradicional; o la otra, por acudir a las reglas de Derecho Internacional Privado dada su probada eficiencia y condiciones para asumir los avances tecnológicos y así poder solucionar problemas que son los mismos de siempre, que no son nuevos, sino que solamente se presentan con un ropaje tecnológico novedoso. Cabe señalar, y ello en absoluta defensa del Derecho Internacional Privado cuando injustamente se lo acusa de que sus soluciones “se revelan como ineficientes por costosas: generan costos de transacción y conducen a largos procesos para resolver las cuestiones de competencia y derecho de fondo al cual ajustar la resolución del conflicto”, y además agrega el autor que estamos citando que: “...de modo que se han ido desarrollando alternativas diferentes a las propuestas por el Derecho Internacional Privado, así en lo que hace al derecho aplicable se pregona hace tiempo la conveniencia de la uniformación del derecho, lo que se logra a través de distintos medios, tales como las convenciones internacionales, las leyes modelo, las leyes uniformes” . Discrepamos con esta orientación que parece olvidar que la disciplina desde tiempos remotos, por no decir remotísimos, se encuentra embarcada casi solitariamente con el derecho comparado en la noble tarea de la armonización legislativa, a través de normas indirectas, las típicas reglas de conflicto, pero además mediante normas directas, materiales. Por ello, cae bajo su esfera de acción, de pertenencia tanto los célebres Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940, que emplean el método de armonización legislativa a través de las reglas de conflicto como la exitosa Convención de Compraventa Internacional de Mercaderías de Viena de 1980 o las más recientes leyes modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 o sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997, que siguen métodos, técnicas distintas de codificación a través de reglas directas, sustanciales, materiales. Pero siempre en torno de las materias que le son propias, que integran el contenido y objeto de la disciplina, por supuesto convengamos, siempre remozado, dado que quienes cultivamos el Derecho Internacional Privado en el mundo, sabemos de la existencia del ordenador, del correo electrónico, de Internet, del postmodernismo, de la globalización, de la transnacionalización, entre otros fenómenos del tercer milenio, no pudiendo ignorarse que nuestra disciplina se ha visto obligada, lanzada a acompañar el vertiginoso avance tecnológico. Sin embargo, no podemos ocultar el orgullo que sentimos cuando prestigiosos juristas provenientes de otras áreas del derecho se suman, y cada vez son más, al abordaje de la internacionalidad para contribuir con su inestimable aporte en la búsqueda de soluciones para los problemas que supieron padecer y siguen padeciendo desde el medioevo italiano los mercaderes . Por supuesto, tampoco ignoramos que el discurso que se pregona no es ya aquella vieja, tradicional lex mercatoria, sino la que han llamado nueva lex mercatoria, acompañada por las no menos ya célebres lex maritima, lex informatica, lex internética, lex cibernética, entre tantas otras posibles . Pero eso es harina de otro costal.

Subiendo del mundo terrenal al espacio virtual, pudo válidamente sostenerse como lo hace M. Burstein que “no hay lugar allí en Internet” o bien, como lo dice Herbert Kronke “todos los lugares están en Internet”. El primer jurista ha resuelto indicar en materia de ley aplicable tres orientaciones: una armonización en materia de reglas electivas, de conflicto de leyes, o de una unificación de la ley sustantiva de Internet, o bien, a partir del reconocimiento de Internet como jurisdicción propia, asignarle las disputas a un tribunal Internacional de Arbitraje de Internet o una Corte especial con competencia exclusiva para ellas.

Siguiendo el esquema mencionado, pensamos que en la primera línea podría acordarse un instrumento jurídico internacional articulado en base de normas indirectas, de reglas de conflicto que establezcan puntos de conexión rígidos (como el domicilio, el lugar de ejecución, el lugar de celebración, entre otras) o bien, puntos de conexión flexibles (como el lugar del cumplimiento de la prestación más característica del contrato, o el domicilio del deudor de la prestación característica del contrato, o del lugar que tenga vínculos más estrechos o relevantes o significativos con el contrato, entre otros). La segunda posibilidad, la creación de una ley sustantiva para Internet, permitiría según sus proponentes, sus defensores la adecuación al avance en materia de cultura tecnológica ganando en certidumbre en el gobierno de las relaciones jurídicas que se despliegan on line. Por cierto que la principal dificultad como señala Vinton G. Cerf, es que el problema que aflora a la hora de legislar, es que Internet avanza de manera muy rápida, y cuando apruebas una ley, la tecnología ya ha cambiado. Por ello, sus cultores han llegado a afirmar que el concepto de soberanía de los Estados debe ser cuestionado, actualizado. De la misma manera que los estados nacionales establecieron un principio que predominó sobre todas las costumbres locales, hoy la interrelación de los procesos internacionales exige que ciertos valores se construyan también en el ámbito internacional. Esto no significa que la soberanía nacional tenga que desaparecer, pero sí que va a ser definitivamente limitada en una serie de direcciones y como afirma Antonio Martino que ha llegado el momento de pensar seriamente en una estandarización jurídica, algo así como un nuevo derecho, un nuevo ius gentium. Dicho en otras palabras, una suerte de lex mercatoria desarrollada por los propios ciberusuarios, un “derecho común” generado a partir de los usos, de la práctica generalizada, del consenso acumulado que ostentaría como principal ventaja una flexibilidad suficiente como para acompañar los incesantes cambios tecnológicos . Desde nuestra mirada, no podemos ocultar nuestra desconfianza con esta tesis para nada ingenua, que parece encerrar intereses políticos y económicos fuertemente arraigados . La última posibilidad, además del gran tribunal internacional que llevaría evidentemente mucho tiempo en conformarlo y ponerlo en funcionamiento, es decir la otra alternativa para solucionar las disputas de Internet, las ciberdisputas, es el arbitraje aplicándose en su caso las normas establecidas en los reglamentos de los centros especializados, que de más está decir, suelen regular lo relacionado con la ley aplicable procesal y de fondo por los árbitros para dirimir las disputas .